Gjelder EØS-avtalen på norsk kontinentalsokkel? En rettslig prøve for Høyesterett i Storkammer

Innledning

EFTA-domstolen avga 19. februar 2026 en rådgivende uttalelse der den konkluderte med at EØS-avtalen gjelder på norsk kontinentalsokkel, og at vikarbyrådirektivet dermed gjelder for innleide arbeidstakere på flerbruksfartøy offshore. Verken den norske Staten eller Saga Subsea AS aksepterer denne rettsforståelsen, og nå skal altså spørsmålet avgjøres av Høyesterett i Storkammer.

Jeg representerer Saga Subsea, og mine klienters og Statens interesser er sammenfallende.  Begge mener at EFTA-domstolens tolkning er feil, og at Høyesterett bør komme til en annen konklusjon.

Denne artikkelen redegjør kort for sakens bakgrunn, for den rettslige argumentasjonen som er fremført så langt, og for hvilke konsekvenser Høyesteretts dom vil kunne få.

Sakens bakgrunn

Saga Subsea AS er et norsk bemanningsforetak hjemmehørende i Haugesund, med virksomhet som i det vesentlige består av utleie av spesialisert arbeidskraft til norske selskaper som opererer flerbruksfartøy i tilknytning til petroleumsvirksomhet på norsk kontinentalsokkel. Saga Subsea opererer primært som leverandør av arbeidskraft til norske subsea-selskaper som opererer flerbruksfartøy i offshore-virksomhet på norsk kontinentalsokkel.

Arbeidstakerne som er parter i saken ble ansatt i Saga Subsea som henholdsvis ROV-pilot og rigger/servicemekaniker, og var for det meste utleid som spesialisert personell til flerbruksfartøy for å operere innleieselskapenes egne ROV-er (fjernstyrte undervannsfarkoster) under maritime offshore-operasjoner. Flerbruksfartøy er skip konstruert for å utføre et bredt spekter av oppgaver til havs – fra konstruksjon, vedlikehold og inspeksjon i petroleumsindustrien til forsynings- og beredskapsoppdrag.

Lønnen som ble betalt til arbeidstakerne var lavere enn det innleieselskapene betalte sine egne ansatte om bord på flerbruksfartøyene. Den internrettslige tvisten mellom partene dreier seg om dette er i strid med vikarbyrådirektivet og arbeidsmiljølovens krav til likebehandling av innleide og direkte ansatte arbeidstakere.

Sakens rettslige kjerne er enkel: gjelder arbeidsmiljølovens § 14-12a – som gjennomfører vikarbyrådirektivets likebehandlingsprinsipp – for arbeid om bord på flerbruksfartøy i petroleumsvirksomhet på norsk kontinentalsokkel? Svaret på dette spørsmålet forutsetter en avklaring av to underliggende EØS-rettslige spørsmål: for det første om vikarbyrådirektivet gjelder for sjøfolk, og for det andre om EØS-avtalen overhodet gjelder geografisk på norsk kontinentalsokkel.  Det er dette siste spørsmålet Høyesterett skal behandle i Storkammer.

Den prosessuelle bakgrunnen

Saga Subsea vant i Haugaland og Sunnhordaland tingrett. Gulating lagmannsrett kom til motsatt resultat, og dømte Saga Subsea til å etterbetale henholdsvis 153 498 kroner og 442 627 kroner til de to arbeidstakerne. Saga Subsea anket til Høyesterett.

Høyesterett gjennomførte ordinær ankeforhandling i saken i desember 2024, men besluttet i januar 2025 å innhente en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Det forelagte spørsmålet var om vikarbyrådirektivet artikkel 5 skal tolkes slik at bestemmelsen gjelder for arbeidstakere ansatt i et bemanningsforetak hjemmehørende i en EØS-stat, i den perioden de er utleid til arbeid for foretak hjemmehørende i samme EØS-stat, om bord på fartøy i forbindelse med petroleumsvirksomhet på vedkommende stats kontinentalsokkel.

Det er verdt å merke seg at Høyesterett under den innledende saksforberedelsen besluttet å ikke forelegge saken for EFTA til rådgivende uttalelse. Det rettslige spørsmålet ble ansett som et internrettslig spørsmål om arbeidsmiljølovens og skipsarbeidslovens virkeområde, og det ble antatt at spørsmålet om EØS-avtalens geografiske virkeområde ikke ville komme på spissen i saken. Etter at saken var prosedert ferdig, fant imidlertid Høyesterett det likevel nødvendig å forelegge saken for EFTA-domstolen, som valgte å besvare det geografiske spørsmålet eksplisitt. Dermed oppstod den situasjonen vi nå står i.

Saga Subseas og Statens rettslige standpunkter

Partenes og Statens endelige anførsler for Høyesterett i Storkammer er ikke klare i skrivende stund, men det er all grunn til å tro at disse i det alt vesentlige vil være de samme som for EFTA-domstolen.  Saga Subsea og Statens identiske argumentasjon for EFTA-domstolen fremgår av saksdokumentene for EFTA-domstolen, som er åpent tilgjengelige på rettens hjemmesider.

Vikarbyrådirektivet gjelder ikke for sjøfolk

Det første argumentet for EFTA-domstolen var at vikarbyrådirektivet ikke er ment å gjelde for sjøfolk og maritim virksomhet.  Med grunnlag i dette standpunktet er heller ikke direktivet gjennomført med virkning for arbeidsforhold på sjøen.

Lovgiver har begrunnet dette med at direktivet ikke har maritim virksomhet som sitt naturlige virkeområde, på grunn av de særlige forholdene som gjelder for arbeidstakere og karakteren av arbeidet som utføres i denne sektoren. Dessuten er dette området regulert av andre rettslige rammer, som er mer spesifikt tilpasset de relevante hensynene i dette segmentet.

Staten fremhevet for EFTA-domstolen at det er store forskjeller i hvordan arbeidslivet er organisert til sjøs og på land, og at disse forskjellene gjenspeiles i spesialiserte regler om sjøfolks rettigheter i nasjonal rett, folkeretten og EU-direktiver. Sjøfolks rettigheter er internasjonalt ivaretatt gjennom Maritime Labour Convention (MLC 2006), som er et helhetlig instrument som regulerer nesten alle aspekter av sjøfolks arbeids- og levevilkår. MLC reviderer og konsoliderer 37 eksisterende konvensjoner og fastsetter sjøfolks rett til gode arbeidsvilkår i nesten alle aspekter av deres arbeids- og levevilkår, herunder minimumsalder, arbeidsavtaler, arbeidstid og hvile, lønnsutbetaling, betalt ferie, hjemreise, medisinsk behandling om bord, bruk av rekrutterings- og formidlingstjenester, innkvartering, mat og forpleining, helse og sikkerhet, og klageordninger for sjøfolk.

Gitt det særegne ved sjøfolks og sjøfiskeres ansettelsesforhold og de omfattende spesialiserte reglene som gjelder for disse — særlig etter vedtakelsen av MLC — gjorde Staten gjeldende for EFTA-domstolen at det må legges til grunn at direktiver som viser til «arbeidstakere», men som ikke nevner sjøfolk, ikke gjelder for sjøfolk.

Et sentralt argument i så måte var den negative avgrensningsbetydningen av det faktum at andre direktiver eksplisitt regulerer sjøfolk. Staten anførte at dersom vikarbyrådirektivet hadde vært ment å gjelde for sjøfolk, ville man ha forventet at dette ville kommet direkte til uttrykk i direktivet på en tilsvarende måte som i arbeidstidsdirektivet (direktiv 2003/88) artikkel 1 nr. 3 og arbeidsvilkårsdirektivet (direktiv 2019/1152) artikkel 1 nr. 8.  Staten understreket videre at dersom EU som lovgiver hadde hatt til hensikt å gjøre vikarbyrådirektivet anvendelig på sjøfolk, ville dette ha fremgått av direktivets ordlyd.

Norske forarbeider til de internrettslige reglene støtter denne tolkningen. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 14-12a er det lagt til grunn at «Vikarbyrådirektivet anses ikke å ha sjøfarten som sitt naturlige virkeområde» blant annet fordi ansatte om bord på skip er ansatt på faste tariffavtaler som ikke skiller mellom innleide og fast ansatte, og fordi MLC sikrer sjøfolks rettigheter uavhengig av ansettelsesforholdets natur.

EØS-avtalen gjelder ikke på norsk kontinentalsokkel

Det andre – og mer prinsipielle – argumentet for EFTA-domstolen var at EØS-avtalen etter sin ordlyd og oppbygging ikke gjelder på norsk kontinentalsokkel.  Det er dette spørsmålet som blir satt på spissen når Høyesterett skal behandle saken i Storkammer i høst.

Artikkel 126 nr. 1 i EØS-avtalen fastslår at «[a]vtalen skal anvendes på de territorier hvor Traktaten om opprettelse av Det europeiske økonomiske felleskap anvendes på de vilkår som er fastsatt i den nevnte traktat, og på Islands, Fyrstedømmet Liechtensteins og Kongeriket Norges territorium».

Etter Statens og Saga Subsea sin oppfatning for EFTA-domstolen er ordlyden klar: EØS-avtalen gjelder på «territoriet» til EFTA-statene. I folkeretten er «territorium» forstått som landterritorium, indre farvann og sjøterritorium, samt luftrommet over. Begrepet inkluderer ikke kontinentalsokkelen eller den eksklusive økonomiske sonen, som er geografiske områder hvor stater bare har suverene rettigheter.

Dette grunnleggende standpunktet har vært en konsistent oppfatning hos den norske regjering siden EØS-avtalens ikrafttreden, og det gjenspeiles i informasjonen som ble gitt til Stortinget i prosessen frem mot dets samtykke til ratifisering av avtalen.  For EFTA-domstolen var den norske Stat klare på at dette også var en grunnleggende premiss ved inngåelse av EØS-avtalen, som lå til grunn som en grunnleggende og absolutt ramme for det begrensede samtykket til avtaleinngåelse man fikk fra Stortinget.

Et vesentlig argument mot å likestille EØS-avtalens virkeområde med EU-traktatens er at artikkel 126 EØS er formulert annerledes for EFTA-statene enn EU-traktaten for EU-landene.  For EU-statene viser ikke EU-traktaten til statenes territorier, men til de territoriene som EU-traktatene gjelder for. Videre er EU-traktatens artikkel 52 nr. 1 formulert slik at den bare viser til statenes offisielle navn, ikke til «territoriene».

Det ble fremholdt for EFTA-domstolen at artikkel 52 i EU-traktaten må forstås i lys av at EU-statene har overdratt kompetanser til EU. Henvisningen til EU-statene selv – og ikke til «territoriene» – gjør det rimelig å anta at EU-retten vil gjelde for ethvert geografisk område der EU-statene har jurisdiksjon, uavhengig av om denne jurisdiksjonen er basert på territoriell suverenitet eller suverene rettigheter (slik som på kontinentalsokkelen). En slik tolkning er imidlertid ikke mulig for EØS-avtalens EFTA-pilar, hvor virkeområdet er uttrykkelig begrenset til medlemsstatenes «territorier».

Statens innlegg for EFTA-domstolen setter fingeren på et avgjørende konstitusjonelt poeng: EØS-avtalen innebærer ikke en overføring av myndighet til EU.  I motsetning til det som vil være tilfellet etter en dynamisk og harmoniserende fortolkning av EU-traktaten, forble EFTA-statenes suverene rettigheter følgelig de samme etter avtaleinngåelsen. Dette innebærer at en dynamisk tolkning av EØS-avtalens virkeområde vil gripe inn i EFTA-statenes selvstendige traktatinngåelsesmyndighet og stride mot så vel den grunnleggende rammen for regjeringens autonomi etter den begrensede fullmakten til avtaleinngåelse som maktfordelingsprinsippet.

Enhver EU-lovgivning som innlemmes i EØS-avtalen, innebærer en ny folkerettslig forpliktelse for Norge. Dette gjenspeiles i interne prosedyrer som krever at konstitusjonelle bestemmelser om tiltredelse til traktater følges for hvert EU-rettsakt som innlemmes i EØS. Disse nasjonale forpliktelsene og gjennomføringsprosedyrene er strengt begrenset av EØS-avtalens virkeområde.

Statens og Saga Subseas posisjon for EFTA-domstolen var at homogenitetsprinsippet ikke kan benyttes til å utvide EØS-avtalens eget geografiske virkeområde.  Homogenitetsprinsippet, slik det fremgår av EØS-avtalen artikkel 6, gjelder bestemmelser som er identiske i substans med «tilsvarende regler» i EU-traktatene. Bestemmelser som bare finnes i EØS-avtalen, slik som artikkel 126 nr. 1, kan ikke anses som «tilsvarende regler» i henhold til artikkel 6 EØS. Virkeområdet for EØS-avtalen er strengt begrenset i så vel avtaleteksten som ved Stortingets begrensede fullmakt til avtaleinngåelse, og homogenitetsprinsippet kan ikke brukes som et verktøy til å definere og/eller utvide avtalens virkeområde.

For EFTA-domstolen delte etter dette Regjeringen og Saga Subsea fullt ut synet om at bestemmelsene som angir EØS-avtalens materielle og geografiske virkeområde ikke kan tolkes dynamisk. Dette er i tråd med alminnelige prinsipper for traktatfortolkning, hvoretter det er avtalepartene selv som definere omfanget av sine internasjonale forpliktelser.

Statens konklusjon er entydig: Artikkel 126 nr. 1 EØS fastslår uttrykkelig at EØS-avtalen gjelder på EFTA-statenes territorier. Det er åpenbart at denne bestemmelsen ville miste mye av sin betydning dersom EØS-retten ble ansett å gjelde for virksomhet på kontinentalsokkelen.

Saga Subsea vil fastholde denne argumentasjonen også for Høyesterett i Storkammer, og slutte seg fullt ut til den norske Statens argumentasjon om at EØS-avtalen ikke gjelder på norsk kontinentalsokkel. Det innebærer at man også vil gjøre gjeldende at Høyesterett ikke skal følge det man oppfatter som EFTA-domstolens uriktige konklusjon.

EFTA-domstolens svar — og hvorfor det er feil

Som man vil se av EFTA-domstolens rådgivende avgjørelse, avviste denne begge disse argumentasjonsgrunnlagene. Domstolen konkluderte korresponderende med at vikarbyrådirektivets artikkel 5 gjelder for arbeidstakere ansatt i et bemanningsforetak hjemmehørende i en EØS-stat i den perioden de er utleid til arbeid for et brukerforetak hjemmehørende i samme EØS-stat, om bord på fartøy i forbindelse med petroleumsvirksomhet på vedkommende stats kontinentalsokkel.

Domstolens begrunnelse for at EØS-avtalen gjelder på sokkelen, tok utgangspunkt i avtalens overordnede formål om å opprette et ensartet europeisk økonomisk samarbeidsområde. EFTA-domstolen slo fast at et ulikt geografisk virkeområde for EU-statene og EFTA-statene ville være i strid med likheten, gjensidigheten og den samlede balansen av rettigheter og forpliktelser under EØS-avtalen.

Denne slutningen er etter Saga Subsea sin oppfatning ikke holdbar. EFTA-domstolen velger å se bort fra at den tekstuelle forskjellen mellom EØS-avtalen artikkel 126 og EU-traktatenes tilsvarende bestemmelse nettopp gjenspeiler en bevisst og fundamental forskjell i integrasjonsdybde og kompetanseoverføring. EØS-avtalen er en selvstendig markedsintegrasjonsavtale, ikke en konstitusjonell konstruksjon som EU-traktaten og det er ikke rettslig grunnlag for å harmonisere de to traktatenes virkeområder via de dynamiske prinsippene for avtaletolking som er utviklet av EU-domstolen.  Å harmonisere og likestille traktatenes geografiske rekkevidde på tvers av de to pilarene via slik dynamisk formålstolkning, er etter Saga Subsea sin rettslige oppfatning å trekke homogenitetsprinsippet langt utover dets naturlige grenser.

Homogenitetsprinsippet er et tolkningsprinsipp for innholdet av EØS-rettslige bestemmelser som er «identiske i substans» med EU-rettens regler, og det er ikke et prinsipp for å bestemme selve avtalens geografiske rammer.

Situasjonen etter EFTA-domstolens uttalelse

Etter at EFTA-domstolen avga sin uttalelse, ønsket Høyesterett avklart om partene vil endre eller frafalle anførsler i lys av uttalelsen, og særlig om noen av partene vil argumentere mot den tolkingen av EØS-retten som EFTA-domstolen har gitt uttrykk for.  Svaret på dette er klart; verken Staten eller Saga Subsea aksepterer uttalelsen, og saken skal nå til ny ankeforhandling i Høyesterett i Storkammer.

At det rettslige spørsmålet skal behandles i Storkammer, er i seg selv et signal om sakens prinsipielle tyngde.  Rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen er ikke formelt bindende for Høyesterett, som tvert imot har rett til å foreta en selvstendig rettslig vurdering.  I saker av slik grunnleggende konstitusjonell og statsrettslig rekkevidde – hvor det er tolkingen av EØS-avtalens egne rammebestemmelser som er gjenstand for prøving – er det etter Saga Subsea sin vurdering fullt forsvarlig at Høyesterett inntar et annet standpunkt enn EFTA-domstolen.  Dette selvsagt forutsatt at begrunnelsen er solid forankret i avtaletekst, traktatens forhistorie med grunnleggende rammer og alminnelig traktatrettslig tolkingsmetode.

Konsekvenser dersom EFTA-domstolens standpunkt legges til grunn

Selv om Saga Subsea mener EFTA-domstolen tok feil, og at Høyesterett i Storkammer derfor ikke skal følge den rådgivende uttalelsen i sin videre behandling av saken, er det selvsagt en mulighet for at Høyesterett vil legge domstolens råd for sin videre behandling av saken.  I flere artikler om saken har de store norske advokatfirmaene fremholdt at en slik rettsforståelse vil kunne få store konsekvenser for så vel den norske Stat som norsk næringsvirksomhet.

Arbeidsrett offshore

Den mest umiddelbare konsekvensen som er trukket frem er at dette rammer bemanningsbransjen offshore. Bemanningsforetak som leverer arbeidskraft til fartøy og installasjoner på sokkelen vil måtte sikre full likebehandling av innleid arbeidskraft, inkludert lønn, arbeidstid, overtid, hvile, nattarbeid, ferie og annen godtgjørelse. Krav om etterbetaling for ikke-foreldede krav kunne ha et betydelig omfang for bransjen.

Energiregulering og miljø

En dom etter EFTA-domstolens forståelse vil også kunne ha vesentlige konsekvenser for vurderingen av om en rekke nye EU-rettsakter er EØS-relevante. Norge har tradisjonelt hevdet og fått gjennomslag for at rettsakter som regulerer virksomhet på sokkelen faller utenfor EØS-avtalens virkeområde. Dersom den rådgivende uttalelsen heretter skal legges til grunn som forpliktende for domstolene, kan det imidlertid bli vanskelig å argumentere for at rettsakter som regulerer offshoreaktivitet ikke skal omfatte EFTA-statene.

Problematikken er høyst aktuell.  Staten har for eksempel informert EU-kommisjonen om at havstrategidirektivet (direktiv 2008/56/EF) og offshoresikkerhetsdirektivet (direktiv 2013/30/EU) ikke vil bli innlemmet i EØS-avtalen, begrunnet nettopp med artikkel 126 nr. 1.   Denne posisjonen vil kunne være problematisk og rettslig utfordrende dersom Høyesterett velger å følge EFTA-domstolens råd.

Havvind og lisenstildeling

Norges havvindambisjoner vil kunne møte skjerpet EØS-rettslig kontroll. Etableringsfriheten og retten

til fri tjenesteytelse vil gjelde på sokkelen, og kvalitative tildelingskriterier som «positive ringvirkninger» med sikte på å kanalisere industrielle fordeler til norske leverandører vil kunne bli begrenset.

Karbonlagring

Net-Zero Industry Act setter mål om 50 millioner tonn CO₂-lagringskapasitet per år i EU innen 2030. Etter dommen kan dette medføre at NZIA-forpliktelsene blir bindende EØS-rett og ikke noe Norge kan velge å etterleve frivillig.

Avsluttende bemerkninger

Saken Høyesterett skal avgjøre i Storkammer i høst er en av de mest utfordrende EØS-sakene som har nådd norske domstoler i EØS-avtalens over tretti år lange historie, og det reelle hovedspørsmålet er ikke lenger det underliggende spørsmålet om arbeidstakere skal ha etterbetalt lønn.  Nå står slaget om Norges folkerettslige posisjon som suveren stat med eksklusiv jurisdiksjon over kontinental-sokkelen er forenlig med en dynamisk, formålsbasert tolkning av EØS-avtalen som fjerner de geografiske grensene avtalen selv trekker opp.

Saga Subseas og Statens standpunkt for EFTA-domstolen var at EØS-avtalen artikkel 126 er en klar og presis bestemmelse, forhandlet frem av suverene stater, som definerer avtalens absolutte, geografiske rekkevidde til «territoriet».  Territorialbegrepet har et fast innhold i folkeretten som ikke inkluderer kontinentalsokkelen, og EFTA-domstolen har valgt å tolke denne bestemmelsen bort ved hjelp av formålsbetraktninger og homogenitetshensyn.  Det er etter Saga Subsea sin oppfatning en metodisk fremgangsmåte og forståelse Høyesterett verken kan eller er bundet til å følge, og som det er sterke grunner til å fravike.

En norsk høyesterettsdom som fastslår den norske Stats konsistente og 30 år gamle standpunkt at EØS-avtalen ikke gjelder på norsk kontinentalsokkel, vil ikke innebære et brudd med EØS-samarbeidet. Det vil tvert imot være en rettslig presisering i samsvar med avtalens tekst og den historiske forståelsen av avtalens geografiske grenser som Norge har forfektet og fått aksept for siden avtaleinngåelsen. Dette vil gi norske myndigheter, næringslivet og rettssystemet en nødvendig rettslig forutsigbarhet, konstitusjonell forankring og respekt for det forhandlingsresultatet EØS-avtalens parter faktisk ble enige om i 1992.

Thor Harald Eike er advokat (H) og partner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund, og prosessfullmektig for Saga Subsea AS i Høyesteretts sak 24-047132SIV-HRET.  Sammen med ham inngår advokat Anette Jacobsen Mokleiv i teamet som arbeider med forberedelse av saken for Høyesterett.

 

[1] Storkammer er en betegnelse på domstoler som settes med et større antall dommere enn vanlig. I Norges Høyesterett består storkammer av 11 dommere, mens det vanligvis er fem dommere som behandler saker. Storkammer brukes i saker av særlig viktighet.

• Anette Jacobsen Mokleiv
• Thor Harald Eike (H)