Vurderinger før man velger å klage

Det vil være fornuftig at man tar en grundig vurdering av begrunnelsen oppdragsgiveren har gitt før man bestemmer seg for å klage. Oppdragsgiver har begrunnelsesplikt, og begrunnelsen skal ha et innhold som gjør at de berørte leverandørene får kjennskap til de betraktninger oppdragsgiveren har gjort ved beslutningen.

I sak 2013/21 i KOFA ble det slått fast at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene skal kunne bedømme om prosessen har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket, og herunder om det er grunnlag for å klage.

Det vil også kunne være hensiktsmessig å be om ytterligere informasjon om evalueringsgrunnlaget eller om innsyn i vinnende leverandørs tilbud. På denne måten får man et bedre sammenligningsgrunnlag.

Utgangspunktet er at alle opplysninger er offentlige jf. Offentlighetsloven § 3.  Oppdragsgiver skal gi fullt innsyn, med mindre noen unntak gjør seg gjeldende. Det mest praktiske unntaket i denne sammenheng er unntaket om forretningshemmeligheter, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Klagemuligheter

Det finnes flere ulike klagemuligheter, og hva man velger å gjøre vil typisk avgjøres ut fra den konkrete sak.

• Direkte til oppdragsgiver

Dersom en leverandør ut fra begrunnelsen og eventuelt innsyn tenker det er grunnlag for å klage, vil det kunne være fornuftig å klage direkte til oppdragsgiver før en velger å anlegge sak for domstolen eller KOFA. En klage direkte til oppdragsgiver vil være et enkelt og rimelig alternativ, hvor dialog og avklaringer mellom partene kan føre til at man løser uenighetene på et lavest mulig nivå.

Dersom ikke dette lykkes, vil klagerne stå fritt til å velge om de ønsker å klage direkte til domstolene eller til KOFA.

• Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA)

Siden 2003 har man også hatt et alternativt og rådgivende lavterskeltilbud ved opprettelsen av KOFA. I tillegg til den rådgivende rollen fikk KOFA i 2017 myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr i tilfeller hvor det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket i form av ulovlige direkte anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 12.

Den vesentligste delen av virksomheten består imidlertid fortsatt av den rent rådgivende rollen. De uttaler seg da om det er begått brudd på anskaffelsesregelverket, og hvorvidt eventuelle brudd kan ha påvirket resultatet av konkurransen.

En klage til KOFA kan fremsettes både under og etter at kontrakt er inngått. Hvis man ønsker å stanse en kontraktsinngåelse, kreves det at oppdragsgiver samtykker i å vente på KOFAs avgjørelse. Saken blir i et slikt tilfelle behandlet som en prioritert sak i KOFA, hvor saksbehandlingstiden vil være en del kortere enn normalt, vanligvis rundt 2 måneder.

• Domstolsprøving

Krav om midlertidig forføyning, erstatning og andre sanksjoner håndheves gjennom sivile søksmål i de ordinære domstolene.

Det er mulig å stanse kontraktinngåelsen med å begjære midlertidig forføyning til tingretten. I så fall må begjæringen fremsettes før kontrakt er inngått, og for å ha suspenderende virkning må den ha blitt fremsatt før karensfristens utløp, samt være forkynt for oppdragsgiver. Man bør tenke seg godt om før man velger å begjære midlertidig forføyning. Hvis utfallet blir at begjæringen ikke tas til følge vil man risikere å måtte betale motpartens sakskostnader, samt i noen tilfeller betale erstatning for urettmessig forføyning. Prosessrisikoen må derfor vurderes nøye på forhånd, hvor man veier sakens gode og dårlige sider, samt hvilke sjanser en har til å nå frem med et etterfølgende erstatningskrav.

I situasjoner hvor oppdragsgiver har inngått en kontrakt vil man kunne gå til søksmål for domstolene for å kreve erstatning, avkortning av kontrakt eller for å kjenne en kontrakt uten virkning. De to sistnevnte skjer typisk hvor oppdragsgiver har inngått en ulovlig direkte anskaffelse, mens erstatning som utgangspunkt skal gis hvor oppdragsgiver har gjort feil i konkurransen som har påført en leverandør et økonomisk tap.

Ved Høyesterettsdommen i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) avklarte Høyesterett at det må foreligge et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesregelverket for at oppdragsgiver skal kunne bli erstatningsansvarlig. Terskelen om et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» gjelder både erstatning for påløpte kostnader i forbindelse med arbeid med tilbud (negativ kontraktsinteresse), og for tapt fortjeneste dersom en leverandør mener de skulle ha vunnet konkurransen (positiv kontraktsinteresse).

Kort oppsummert

Ofte må man forholde seg til relativt korte tidsfrister. Dette vil f.eks. være hvor det er fastsatt en karensperiode. I slike tilfeller vil det være svært viktig å notere seg denne fristen, og ta raskt stilling til hvorvidt man ønsker å fremme en begjæring om midlertidig forføyning.

I vurderingen om skal klage er det viktig å få en oversikt over sakens faktum, og det vil også kunne være hensiktsmessig å be om nærmere begrunnelse for en beslutning og innsyn i sakens dokumenter.

Når saken er opplyst bør man tenke over hva som er målet med en eventuell klage. Hvis det konkluderes med at man ønsker å klage, vil det kunne være fornuftig å klage til oppdragsgiver, før man eventuelt klager til KOFA eller går til søksmål i domstolen.

Ettersom det er et relativt komplisert anskaffelsesregelverk, vil det kunne være hensiktsmessig å søke juridisk bistand dersom man ikke besitter slik kunnskap. Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund bistår gjerne i slike saker.

Vi kan bistå leverandører med alt fra utarbeidelse og kvalitetssikring av tilbud, generell veiledning om regelverket, vurderinger hvorvidt man bør klage, og eventuelt utarbeide en klage, vurdering av grunnlag for erstatningskrav og fremsettelse av dette, krav om begrunnelse og innsyn, m.m.

Vi kan også bistå oppdragsgivere med å overholde regelverket, juridiske vurderinger, klagebehandling, behandling av krav om erstatning og innsynsbegjæringer, m.m.

Ta kontakt for en uforpliktende prat.

• Magnus Stene Holstad
• Ann-Elin Rossebø (I permisjon)