Advokat Thor Harald Eike om avtaler mellom aksjeselskap og aksjonærer - aksjelovens § 3-8

Avtaler mellom aksjeselskap og aksjonærer, m.fl.

Bestemmelsene i aksjelovens kapittel 3 IV regulerer “transaksjoner mellom selskapet og aksjeeiere m.v.». Reglene ble innført som nye ved aksjelovens av 1997 og har/hadde til formål å forebygge brudd på likhetsgrunnsetningen i aksjeselskaper, beskytte kreditorenes interesser og sikre åpenhet om kontrakter hvor partene kan ha motiv for å skjule reguleringer seg imellom.

Brudd på reglene i aksjelovens § 3-8 kan ha svært kostbare og ubehagelige konsekvenser for de involverte

uttaler advokat (H) Thor Harald Eike, som i denne artikkelen gjennomgår de grunnleggende bestemmelsene i aksjelovens kap. 3 IV.

Våre advokater innen gruppen for selskaps- og skatterett arbeider jevnlig med problemstillinger knyttet til aksjelovens § 3-8.  Dersom du har spørsmål eller kommentarer knyttet til din egen virksomhet, er du følgelig velkommen til når som helst å kontakte advokatene Thor Harald Eike, Hans-Jacob Reinlund Sæther eller Ann-Elin Rossebø.

Bestemmelsene i aksjelovens kapittel 3 IV regulerer “transaksjoner mellom selskapet og aksjeeiere m.v.». Reglene ble innført som nye ved aksjelovens av 1997 og har/hadde til formål å forebygge brudd på likhetsgrunnsetningen i aksjeselskaper, beskytte kreditorenes interesser og sikre åpenhet om kontrakter hvor partene kan ha motiv for å skjule reguleringer seg imellom.

Ved de nye reguleringene implementerte lovgiver eksisterende EU-direktiv med siktemål å avskjære omgåelse av lovpålagte bestemmelser om tingsinnskudd. Det viste seg imidlertid at de norske bestemmelsene fikk et videre virkeområde enn påkrevd ved at de mer generelt skulle beskytte kreditorene og minoritetsaksjonærene mot misbruk av innflytelse.   I tillegg skulle bestemmelsene verne aksjonærene mot enkelte ubalanserte avtaler mellom selskapet og bl.a. styremedlemmer.

Bestemmelsene har vært gjenstand for atskillig kritikk og er myknet opp ved senere endringer. I NOU 2016:22 foreslo Aksjelovutvalget bl.a. at § 3-8 skulle erstattes med en plikt til å gi aksjonærene i aksjeselskaper informasjon om transaksjoner mellom selskapet og dets aksjonærer, tillitsvalgte og deres nærstående. Utvalget mente den samlede effekten av forslagene ville ivareta aksjonær- og kreditorinteressene så vel som hensynet til åpenhet og kontroll på en tilfredsstillende måte, uten de kostnader og problemstillinger som har båret kritikken mot bestemmelsen så langt.

I prp. 112 L (2016–2017) har regjeringen fulgt opp en rekke av Aksjelovutvalgets anbefalinger, men forslaget om endring av asl. § 3-8 er så langt ikke behandlet ferdig. Departementet opplyser at man vil komme tilbake til de resterende forslagene i en senere proposisjon, uten at det er klart når dette i så tilfelle vil skje. Det innebærer at vi fortsatt må «leve med» de eksisterende bestemmelsene i aksjelovens § 3-8 på ubestemt tid.

Hovedregelen i § 3-8, 1. ledd

Aksjelovens § 3-8, 1. ledd fastsetter at en avtale mellom selskapet og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder ikke er bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen hvis selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør over en tidel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen. Sagt på en annen måte: alle avtaler mellom selskapet og en aksjonær, et medlem av ledelsen, m.fl. må godkjennes av generalforsamling dersom verdien overstiger 10 % av aksjekapitalen.

Ettersom konsekvensen av manglende overholdelse av bestemmelsen vil være at avtalen er materielt ugyldig, er det svært viktig å ha klart for seg hvilke pålegg og skranker som følger av de ulike vilkårene.

Avtalen

En grunnleggende forutsetning for at reglene i § 3-8 overhodet skal komme til anvendelse er at det foreligger en avtale mellom selskapet og nærmere angitte rettssubjekter. Det er her tale om regulære avtaler, som normalt ville tilligge daglig leder og/eller styrets kompetanse.

Med regulære avtaler menes at det på vanlig måte er en forutsetning at det er tale om en gjensidig bebyrdende forpliktelse, altså slik at det oppstilles en grense mot gaver. Samtidig er det klart at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse på ensidige disposisjoner ved utbytte, som reguleres uttømmende av andre regler i aksjeloven.

Avtalepartene

Hvilke avtaleparter som omfattes av bestemmelsen følger direkte av lovteksten, som bygger på en grunnforutsetning om at det foreligger en problematisk nærhet mellom selskapet og den aktuelle medkontrahenten.

For det første omfattes aksjonærer og aksjonærenes nærstående, slik disse er regulert i 4. ledd. Omgåelse er begrenset ved at også aksjonærers morselskap og morselskapets nærstående er omfattet.

Videre er styremedlemmene så vel som daglig leder utvilsomt omfattet av reglene.

Endelig inneholder lovens en generell sekkepost som fastsetter at «noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med partene» er direkte omfattet.

Kapitalkravet – hovedregelen

Et grunnvilkår for anvendelse av bestemmelsen er videre at selskapets ytelse må ha en virkelig verdi som utgjør over en tidel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen. Etter hvert som kravet til minimumskapital er redusert til NOK 30.000,- og eventuelt vil bli ytterligere redusert, innebærer dette terskelverdien for anvendelse av § 3-8 for svært mange aksjeselskaper er så lav som NOK 3.000,-.

I den utstrekning ytelsen er sammensatt av ulike arter, må det hele omgjøres eller verdiberegnes til NOK på ytelsestidspunktet. Verdsettelse vil normalt bli å basere på det tradisjonelle aksjerettslige kravet til «virkelig verdi», slik dette eksempelvis er lagt til grunn i aksjelovens § 4-17, 5. ledd.

Ytelser etter løpene avtaler, f.eks. leieavtaler eller avtaler om løpende utbetalinger, neddiskonteres til nåverdi per ytelses(avtale)tidspunktet.

Det er i juridisk teori antatt at man ved ulike verdsettelser trolig må basere seg på et forsiktighetsprinsipp, slik at høyeste alternative verdi må legges til grunn her som ellers i aksjeloven. Videre er det lagt til grunn at det ikke er grunnlag for å basere beregningen på nettoprinsippet, slik at gjeld og verdi følgelig beregnes hver for seg med mindre disposisjonen inngår som ledd i en virksomhetsoverdragelse.

Kapitalkravet – lovbestemte unntak

Selv om avtalen overstiger kapitalgrensen, vil de strenge bestemmelsene i aksjelovens § 3-8 likevel ikke komme til anvendelse såfremt avtalen omfattes av et av unntakene i bestemmelsens 2. ledd.

Først og fremst gjelder dette alminnelige forretningsavtaler, som ifølge litra 4 er unntatt såfremt avtalen er inngått som ledd i selskapets «ordinære virksomhet». Hva som i så måte er «ordinært», må vurderes konkrét, men kjernespørsmålene vil være om pris og andre vilkår fremstår som vanlige for den aktuelle virksomheten.

Heller ikke beløpsmessig bagatellmessige avtaler med ytelser under TNOK 50 er omfattet. En absolutt forutsetning i så tilfelle er imidlertid at avtalen er godkjent av styret, jfr. litra 5.

Avtaler om lønn og godtgjørelse til daglig leder er særregulert av aksjelovens § 6-10 og følgelig ikke omfattet av § 3-8. Det samme gjelder avtaler om overdragelse av noterte verdipapirer og avtaler ad kapital ved stiftelse og forhøyelse, som også er særregulerte.

Styrets saksbehandling

Bestemmelsen i § 3-8 innebærer at styrets/daglig leders ordinære kompetanse overføres til generalforsamlingen. Styret har imidlertid fortsatt et ansvar for å forberede saken for generalforsamlingen.

I henhold til § 3-8, 2. ledd skal styret sørge for at det utarbeides en redegjørelse for avtalen etter reglene i § 2-6, 1. og 2. ledd. Redegjørelsen skal inneholde en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta. Redegjørelsen skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen, og den skal uten opphold meldes til Foretaksregisteret.

Generalforsamlingens saksbehandling

I henhold til aksjelovens § 3-8 skal avtalen med styrets redegjørelse forelegges generalforsamlingen til formell godkjenning. Det må legges til grunn at det i å måte vil være en forutsetning for gyldig behandling at avtalen fremlegges formelt for generalforsamlingen og undergis reell behandling på generalforsamling.

For øvrig reguleres generalforsamlingens behandling av styrets redegjørelse av de alminnelige reglene for saksbehandling. Følgelig er det tilstrekkelig at avtalen godkjennes med ordinært flertall (mer enn 50 % av stemmene).

Det er viktig å være oppmerksom på at de(n) aktuelle aksjonæren(e) ikke vil være inhabil(e) til å delta i behandlingen av saken. Videre kan godkjenning skje så vel før som etter formell godkjennelse av avtaleinngåelsen såfremt vilkårene i § 3-8 ellers er oppfylt.

Virkningen av brudd på asl. §3-8

Konsekvensene av brudd på reglene i § 3-8 vil kunne være ytterst dramatiske.  Det følger uttrykkelig av bestemmelsens 1. ledd at dette er absolutte vilkår for at avtalen skal være gyldig for selskapet. I henhold til bestemmelsen i 3. ledd er konsekvensen av ugyldigheten at avtalen ikke binder selskapet og at oppfyllelse i henhold til avtalen følgelig skal tilbakeføres, jfr. aksjelovens § 3-7, 2. ledd.

Dette er en side av bestemmelsene i kapittel 3 IV som mange ikke er oppmerksomme på og som dermed kan komme svært overraskende på aksjonæren til dels lenge etter at avtalen er inngått og oppfylt. Et praktisk tilfelle er eksempelvis at selskapet etter avtaleinngåelsen er overdratt helt eller delvis til nye aksjonærer, som så bestrider gyldigheten på vegne av selskapet med den følge at ytelsen skal tilbakeføres om enn den fremstod aldri så naturlig og berettiget på avtaletidspunktet.

Gyldighetsbestemmelsen er i utgangspunktet absolutt. Men, her som ellers må det vurderes konkret om/når selskapet er ubundet. Generelt må det imidlertid kunne legges til grunn at det ikke vil inntreffe ugyldighet som følge av saksbehandlingsfeil dersom manglene senere repareres. Dette ved at man følger saksbehandlingsreglene i § 3-8 og sørger for at avtalen blir godkjent formelt av generalforsamlingen. Det må antas at dette vil gjelde hva enten avtalen er oppfylt eller ikke på reparasjonstidspunktet.

Passivitet/konkludent atferd på selskapets side

Tidvis ser man at det ved gyldighetstvister anføres at manglene ved saksbehandlingen etter § 3-8 må sees bort fra som følge av passivitet/konkludent atferd på selskapets side og følgelig ikke kan medføre ugyldighet. Det må anses nokså åpenbart at dette gjennomgående ikke vil kunne føre frem. I juridisk teori er det derimot holdt en mulig åpning for unntakstilfeller hvor styret og generalforsamlingen er en og samme person(er).  F. eks. enestyrer eller selskaper hvor samtlige aksjonærer sitter i styret. Hvordan domstolene vil stille seg til en slik argumentasjon er imidlertid høyst uklart. et vil være noe av et sjansespill å satse på at dette står seg i stedet for å reparere ved å følge saksbehandlngsreglene.

Avtaleparten som handler med selskapet uten kjennskap til at reglene i § 3-8 ikke er overholdt, vil nokså åpenbart ikke kunne vinne noen rett med grunnlag i aktsom god tro. Dette ville i så tilfelle åpne for en omgåelse av saksbehandlingsreglene som undergraver formålet med bestemmelsen.

Det er på det rene at selskapet selv åpenbart vil kunne fremme krav og innsigelser med grunnlag i § 3-8. Det samme gjelder selskapets konkursbo i egenskap av selskapets suksessor. Derimot vil en enkeltaksjonær være henvist til å forfølge sine gyldighetsinnsigelser via bestemmelsene i aksjelovens § 5-22. Selskapets medkontrahent kan ikke gjøre gjeldende krav/innsigelser med grunnlag i bestemmelsen med mindre det er eksplisitt fastsatt i avtalen. De må eventuelt fremme sine krav ved et ordinært erstatningssøksmål.

Dersom avtalen først er ugyldig følger det av aksjelovens § 3-8, 3. ledd at ytelsene skal tilbakeføres, jfr. § 3-7, 2. ledd. I så tilfelle vil utgangspunktet være at det er de opprinnelige naturalia som tilbakeføres, men dersom det ikke lar seg gjøre er alternativet å tilbakeføre verdien av eiendelene.

Særregelen i § 3-9

Aksjelovens § 3-9 fastsetter at transaksjoner mellom selskaper i samme konsern skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Vesentlige avtaler mellom konsernselskaper skal derfor foreligge skriftlig. Kostnader, tap, inntekter og gevinster som ikke kan henføres til noe bestemt konsernselskap, skal fordeles mellom konsernselskapene slik god forretningsskikk tilsier. Endelig er det fastsatt at utdeling av utbytte og konsernbidrag fra et konsernselskap til morselskapet og andre selskaper i konsernet i et enkelt regnskapsår samlet ikke kan overstige grensen etter aksjelovens § 8-1.